Comentário 1ª Enquete

Caros(as) Acadêmicos(as)!

A primeira enquete realizada neste blog teve com fundo para análise crítica o artigo "Omissão Ética e Constitucional", publicado no editorial do jornal Gazeta do Povo em 13/02/2010 e disponível na internet em: http://www.gazetadopovo.com.br/opiniao/conteudo.phtml?tl=1&id=973464&tit=Omissao-etica-e-constitucional.
Considerando que a Constituição, norma maior de um Estado, pode ser compreendida em um sentido sociológico (defendido por Ferdinand Lassalle), político (defendido por Carl Schimitt) ou jurídico (defendido por Hans Kelsen), foi questionado em qual desses sentidos o artigo apresentava a Constituição.
Seis acadêmicos votaram sendo que 2 (dois), ou seja 33% (trinta e três por cento) entenderam que a apresentação se deu em uma perspectiva política e 4 (quatro), ou seja 66% (sessenta e seis por cento) entenderam que a apresentação se deu em uma perspectiva jurídica.
A opinião é pessoal devendo, entretantao, ser sempre embasada por argumentos próprios de cada participante - considerando conhecimentos técnicos jurídicos além de sua própria experiência. Com efeito, não pretendo e nem posso afirmar que uma ou outra resposta dada na enquete esteja errada.
Todavia, na condição de professor e promovente da enquete, devo expressar uma opinião.
O artigo noticia e critíca a atuação do Congresso Nacional, mais precisamente de uma maioria que o integra, eis que têm criado óbices para a apreciação dos vetos presidênciais. Tal situação, em que pese em alguns casos refletir o exercício natural da democracia, em muitos outros reflete um evidente desrespeito ao texto constitucional (ex: prazo para apreciação do veto e defesa dos interesses do povo).
O fato, em um ou outro caso, é demonstração de que as categorias sociais envolvidas no processo legislativo (operadores representantes dos mais diversos grupos), influenciam na tomada de decisões defendendo, sem sombra de dúvidas, os seus respectivos interesses. Com efeito, já recordando o que ensinava Lassalle em sua obra 'Que és una constitución', citado por Pedro Lenza em sua obra Direito Constitucional Esquematizado (I), onde o mesmo afirma que a Constituição nada mais é do que "a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade", é perfetamente possível afirmar que o artigo em comento apresenta a Constituição (alvo da omissão noticiada) sob uma perspectiva sociológica.
De toda forma caros acadêmicos e acadêmicas, por tratar-se de coleta de opinião, não discordo das outras respostas apresentadas, relembrando sempre que em qualquer dos casos deverá haver a devida e correta fundamentação. Mais que a opinião em si, importam os argumentos que a sustentam.
Vamos comentar o tema!

Cordialmente,

Luiz Antonio Michaliszyn Filho
Professor Direito Constitucional I

Referências:

(I) LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13ª Ed. Saraiva : São Paulo - 2009, pag. 25.

5ª Aula - Poder Constituinte

Caros(as) Acadêmicos(as)!

Nesta aula será tratado o tema Poder Constituinte, iniciando com uma definição do instituto até chegar-se às suas espécies. O objetivo continua sendo o desenvolvimento da capacidade de interpretação e percepção da constituição e seus institutos de forma ampla.

Os elementos doutrinários que seguem foram extraídos, especialmente, das obras Curso de Direito Constitucional Positivo (I) e Comentário Contextual à Constituição (II), ambas do professor José Afonso da Silva (I), Direito Constitucional Esquematizado do professor Pedro Lenza (III).

Como dito, incialmente será feita uma definição do instituto, com a posterior explicação das espécies de Poder Constituinte existentes. Acerca das espécies será tratado também das características mais importantes de cada uma.


PODER CONSTITUINTE

1. Definição:

Finalidade: elaborar uma nova constituição e reformar a vigente;
Titular: o povo e é exercido por meio de seus representantes, embora em alguns casos essa titularidade não enseje a adoção de um Estado Democrático (golpes de estado, utilizado para oficializar um estado de exceção;
Espécies: Originário e Derivado.

2. Poder Constituinte Originário (PCO):

Definição: É o poder em que efetivamente ocorre a elaboração de uma nova Constituição (CF 1824 e 1988).

Características:

- Inicial - detém o atributo de iniciar uma nova base jurídica que servirá de parâmetro fundamental para todas as espécies normativas infraconstitucionais;

- Ilimitado e autônomo - não está subordinado a nenhuma ordem jurídica preexistente (essa característica tem fundamento no fato de que se a conjuntura político-social daquele povo precisa de um novo texto constitucional eis que o atual não reflete os seus anseios, não há por que esse novo texto respeitar os limites impostos pelo texto anterior);

- Incondicionado - pelos mesmos motivos, nenhuma formalidade prevista no texto anterior pode condicionar o exercício do PCO que se auto-regulamenta.

Exemplos:
A CF de 1824, que foi um marco para a estruturação do país, posto que dois anos antes o Brasil havia se declardo independente de Portugal (surgiu de uma grande ruptura com o cenário político-jurídico até então existente;
A CF de 1988 que foi elaborada por uma Assembléia Nacional Constituinte, composta por representantes do povo designados para estabelecer o novo texto constitucional.

3. Poder Constituinte Derivado (PCD):

Definição: É aquele que tem por objeto “permitir a mudança da Constituição a novas necessidades, a novos impulsos, a novas forças, sem que para tanto seja preciso recorrer à revolução, sem que seja preciso recorrer ao Poder Constituinte Originário” (José Afonso da Silva citando Manoel Gonçalves Ferreira Filho).

Características:

- Derivado - É previsto e criado pelo PCO, para que este se perpetue;

- Subordinado ou limitado - É subordinado ao PCO que impõe limites à sua atuação. Essas limitações podem ser: 1) temporais (limitam temporalmente a ocorrência de reforma constitucional – constituição de 1824 – reforma só após 4 anos poderia ser reformada art. 174 / Art. 3º ADCT não caracteriza limit. temp. – Art. 60, § 5º); 2) circunstanciais (veda a reforma constitucional durante a vigência de intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio CF, art. 60, § 1º) e 3) materiais (quais dispositivos da CF podem ser atingidos pelo PCD).

- Condicionado - Esta condicionado ao cumprimento de determinadas formalidades (ex: requisitos para aprovação das emendas art. 60, § 2º da CF).

Espécies:

- Poder Constituinte Reformador: É aquele que altera as normas constitucionais (Revisão ou Emendas).

- Poder Constituinte Derivado Decorrente: É aquele que decorre da própria constituição e se caracteriza pela concessão de autonomia aos estados membros de se auto-organizarem por leis, governantes e orçamentos próprios, desde que respeitada a soberania federal.



REFERÊNCIAS:

(I) Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros. São Paulo – 2004.
(II) Silva, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. Malheiros. São Paulo – 2009.
(III) Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo : Saraiva – 2009.

4ª Aula - Conteúdo, Estrutura e Elementos das Constituições

Caros(as) Acadêmicos(as)!

Essa quarta aula destina-se à uma análise da Constituição sob o aspecto estruturante, considerando em especial a natureza das normas que a integram e como estão dispostas no texto constitucional. O objetivo continua sendo o desenvolvimento da capacidade de interpretação e percepção da constituição de forma ampla.

Os elementos doutrinários que seguem foram extraídos, especialmente, da obras Curso de Direito Constitucional Positivo do professor José Afonso da Silva (I) e Direito Constitucional Esquematizado do professor Pedro Lenza (II).

Inicialmente será feita uma distinção das normas que interam a constituição tendo por parâmetro o seu conteúdo. Após isso será feita uma análise do corpo da constituição (estrutura) considerando a disposição das normas que a integram e, por fim, um estudo das funções que podem assumir os vários elementos que a integram.


1. Classificação dos Dispositivos quanto ao conteúdo:

1.1 Normas Materiais:

São aquelas que tratam de aspectos fundamentais da estrutura do Estado, estejam elas inseridas ou não no texto constitucional. Carl Schimitt distingue norma constitucional (no sentido material) e lei constitucional (esta até pode estar inserida no texto constitucional, mas não trata de bases fundamentais do Estado).

Classificação das normas constitucionais.

1.2 Normas Formais:

São normas inseridas no texto constitucional, mas que não tratam de aspectos fundamentais da estrutura do Estado (ex: CF, art. 242, § 2º).


2. Estrutura:

a) Preâmbulo: Sintetiza os ideais e a finalidade da própria Constituição.
Parte introdutória que contém a enunciação de certos princípios que refletem a posição ideológica do constituinte e sevem de vetores das normas constitucionais.
Ex.: Referência ao nome de Deus. Pode expressar um Estado confessional (com religião oficial) ou um Estado leigo ou laico, com posição de neutralidade. O Brasil, seguindo o contido no artigo 19 da CF, é um Estado laico, não há partido para nenhuma religião. Afirma tão somente seu caráter teísta, que crê na existência de um Ser Supremo

b) Parte Permanente: É o conjunto de normas que formam o texto da Constituição.
Citar os nove títulos da CF/88.
c) Parte Transitória: Disciplina regras oriundas do novo texto constitucional, como também regras de transição entre as constituições.
Na CF/88 é composta pelos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).
Integram a constituição, mas tem eficácia temporária ou transitória, sendo ainda que outras se extinguem imediatamente com a promulgação (ex: art. 13 – exaurimento imediato; art. 3º - prazo para seu exercício; art. 10, § 1º - regulam transitoriamente matéria até o advento da lei).

Obs.: As normas das constituições constumam ser agrupadas em títulos, que se dividem em capítulos, que se dividem em seções e subseções, que reúnem artigos com incisos e alíneas. Os parágrafos pode aparecer após os incisos ou imediatamente após o caput do artigo.


3. Elementos:

Elem. Orgânicos: São normas que estruturam o Estado, dispondo sobre sua organização e modo de funcionamento.
Na CF/88: 1)Titulo III – Da Organização do Estado; 2) Titulo IV – Da Organização dos Poderes e Sistema de Governo; 3) Título V, Capítulos II e III – Das Forças Armadas e da Segurança Pública; e 4) Título VI – Da Tributação e do Orçamento.

Elem. Limitativos: Normas que limitam a atuação estatal, para resguardar direitos considerados indispensáveis de cada pessoa (direitos negativos contra o Estado).
Na CF/88: Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais – exceto os sociais (Capítulo II).

Elem. Sócio-ideológicos: Normas que demonstram o compromisso da ordem constitucional, com base em seus princípios ideológicos. Revela um compromisso das Constiuições entre o Estado Individualista e o Estado Social (intervencionista).
Na CF/88: Titulo II, Capítulo II (Dos Direitos Sociais); Títulos VII e VIII (Da Ordem Econômica e Financeira e Da Ordem Social).

Elem. de Estab. Const.: Normas que dispõem sobre a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas (Ex.: ADIns e previsão de intervenção).
Na CF/88: 1) Art. 102, I, a (ADIn); 2) Arts. 34/36 (Da Intervenção nos Estados e Municípios); 3) Arts. 102 e 103 (Jurisdição Constitucional); e 4) Título V, em especial o Capítulo I (Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas).

Elem. Formais de Apl.: Normas que permitem a aplicação dos próprios dispositivos constitucionais.
Na CF/88: Preâmbulo, ADCT e Art. 5º, § 1º (estes com aplicação imediata).


REFERÊNCIAS:

(I) Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros. São Paulo – 2004.
(II) Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo : Saraiva – 2009.