Caros(as) Acadêmicos(as)!
Esta postagem tem por fim servir de suplemento para as aulas onde será estudado o controle de constitucionalidade. Inicialmente será feita uma abordagem dos aspectos gerais dos controles de constitucionalidade e das principais teorias que os orientam para, após, adentrar-se aos sistemas existentes no ordenamento jurídico brasileiro. O objetivo continua sendo o desenvolvimento da capacidade de interpretação e percepção da constituição e seus institutos de forma ampla e construtiva.
Os elementos doutrinários que seguem foram extraídos, especialmente, das obras Curso de Direito Constitucional Positivo (I) e Comentário Contextual à Constituição (II), ambas do professor José Afonso da Silva (I), Direito Constitucional Esquematizado do professor Pedro Lenza (III) e Direito Constitucional ao alcance de todos do professor Uadi Lammêgo Bulos (IV).
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
1. ASPECTOS GERAIS
1.1 DEFINIÇÃO:
Formo de verificação da compatibilidade das leis com as disposições constitucionais e harmonização do ordenamento jurídico.
1.2 TEORIAS:
- Teoria da nulidade (sistema norte-americano - Marshal):
- decisão com eficácia declaratória;
- efeitos ex tunc (retroativos);
- a lei inconstitucional é ato nulo;
- invalidação ab initio dos atos praticados com base na lei incostitucional;
- Teoria da anulabilidade (sistema austríaco – Kelsen):
- decisão com eficácia constitutiva;
- efeitos ex nunc (prospectivos);
- a lei inconstitucional é ato anulável;
- lei provisoriamente válida, produzindo efeitos até sua anulação.
*Possibilidade de Mitigação dos Efeitos da Teoria da Nulidade:
- Modulação dos efeitos da decisão
- Lei 9868/99, art. 27. Ao declarar a insconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a apartir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
- Tal dispositivo legal é utilizado, por analogia, também no controle difuso.
1.3 ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE
- Inconstitucionalidade por ação (positiva ou por atuação):
- vício formal (orgânica, formal propriamente dita ou por violação de pressupostos objetivos do ato);
- vício material (de conteúdo);
- Inconstitucionalidade por omissão (inoperância para implementação de normas constitucionais de eficácia limitada).
1.4 MOMENTOS DE CONTROLE:
- Prévio ou preventivo: - Legislativo (próprio parlamentar e CCJ)
- Executivo (veto)
- Judiciário (MS impetrado por parlamentar)
- Posterior ou repressivo:- Político (Cortes ou Tribunais Constitucionais ou órgão de natureza política) – Europa, Portugal e Espanha;
- Jurisdicional misto (difuso e concentrado)
- Controle Híbrido.
1.5 SISTEMAS E VIAS DE CONTROLE JUDICIAL
- Critério orgânico ou subjetivo: - Difuso
- Concentrado
- Critério formal: - Pela via incidental ou de exceção (caso concreto).
- Pela via principal (abstrato ou direto).
2. CONTROLE CONCENTRADO
2.1 DEFINIÇÃO
É o controle de constitucionalidade exercido pelo STF. Recebe essa denominação eis que concentra-se em um único tribunal.
Formas de verificação:
1º) ADIn ou ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) Genérica – artigo 102, I, a;
2º) ADPF (Argüição de descumprimento de preceito fundamental) – artigo 102, § 1º;
3º) ADIn por omissão – Artigo 103, § 2º;
4º) ADIn interventiva – Artigo 36, III;
5º) ADECON ou ADC (Ação declaratória de constitucionalidade) – Artigo 102, I, a;
2.2 ADIn GENÉRICA
Conceito: É a ação por meio da qual se almeja expurgar do sistema (ordenamento jurídico) lei ou ato normativo viciado (material ou formamalmente), buscando por conseguinte sua invalidação.
Objeto: Lei (CF, art. 59) ou ato normativo.
Situações especiais:
1) – Súmulas: para as súmulas existe um procedimento próprio previsto no artigo 103-A, § 2º, razão pela qual não possível o controle por meio de ADIn.
2) – Tratados internacionais:
- Sobre direitos humanos com aprovação na forma do artigo 5º, § 3º da CF – equivalem a emendas constitucionais e podem ser objeto de controle de constitucionalidade;
- Sobre direitos humanos aprovados de acordo com a regra anterior – guardam paridade com as normas infraconstitucionais e podem ser objeto de controle de constitucionalidade (tese da supralegalidade dos tratados internacionais sobre idr. Humanos);
- Sobre outras matérias – tem força de lei ordinária e podem ser objetos de controle de constitucionalidade.
3) – O fenômeno da recepção: no que tange às normas anteriores à CF/88 não controle de constitucionalidade, mas, tão somente, verificação de sua recepção pelo texto constitucional;
4) Inconstitucionalidade chapada (Ex-Min. S. Pertence);
Competência: A competência para processar e julgar a ADIn é fixada conforme a natureza do objeto da ação (lei ou ato normativo – federal, estadual ou municipal).
1) Lei ou ato normativo federal / estadual em face da CF – STF.
2) Lei ou ato normativo estadual / municipal em face da CE – TJ.
3) Lei ou ato normativo municipal em face da CF – não há controle de concentrado através de ADIn (possibilidade de ADPF). Possibilid. C. Difuso.
4) Lei ou ato normativo distrital em face da CF:
- se for de natureza estatal – STF;
- se for de natureza distrital – não há controle de concentrado através de ADIn (possibilidade de ADPF). Possibilid. C. Difuso.
5) Lei Municipal em face da lei orgânica do município – não há controle de constitucionalidade, mas tão somente controle de legalidade.
Legitimidade:
1) Lei ou ato normativo federal / estadual em face da CF - CF. art. 103:
a) Presidente da República*;
b) Mesa do Senado Federal*;
c) Mesa da Câmara dos Deputados*;
d) Mesa da Assembléia Legislativa ou Câmara Legislativa do Distrito Federal**;
e) Governador do Estado ou do Distrito Federal**;
f) Procurador Geral da República*;
g) Conselho Federal da OAB*;
h) Partido Político com representação no Congresso Nacional*;
i) Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional**.
* legitimado neutro ou universal;
** legitimado interessado ou especial – deve demonstrar seu interesse na ação, em relação à sua finalidade institucional.
2) Lei ou ato normativo estadual / municipal em face da CE (para verificação dos acadêmicos);
Procedimento:
1) Fundamento legal:
a) CF, art. 103, §§ 1º e 3º;
b) RISTF, arts. 168 a 176;
c) Lei 9868/99.
2) Roteiro:
a) Propositura por um dos legitimados;
b) Distribuição para o Relator (indeferimento liminar ou pedido de informações aos órgão de onde emanou o ato e, se entender necessário e dependendo da reprsentatividade dos postulantes, de outros órgão ou entidades, sempre no prazo de 30 dias);
c) Intimação para manifestação da AGU (obrigação de defender o ato impugnado qdo. não já não tiver sido alvo de decisão da corte);
d) Intimação para manifestação da Procuradoria Geral da República (não tem obrigação de defender o ato impugnado);
e) Lançamento de relatório com cópia para todos os Ministros e solicitação de dia para julgamento (inclusão em pauta);
f) Possibilidade de requisitar outras informações e designar perícia ou mesmo solicitar data para realização de audiência pública (ex: ADIn 3510 da PGR contra utilização de células-tronco de embriões humanos, ofensa aos princípios do direito a vida e da dignidade da pessoa humana sob o argumento de que a vida começa na fecundação);
g) Possibilidade de solicitação de informações a outros tribunais;
h) Votação com declaração da inconstitucionalidade por voto da maioria absoluta e presença de no mínimo 8 Ministros;
* amicus curiae;
Efeitos da decisão: caráter dúplice ou ambivalente (declaração de insconstitucionalidade ou reconhecimento e declaração da constitucionalidade.
Em regra:
a) erga omnes: contra todos;
b) ex tunc: retroativo – retira do ordenamento jurídico.
c) efeito vinculante em relação aos atos do Poder Judiciário e da administração pública federal, estadual, municipal e distrital.
Excepcionalmente:
a) erga omnes: contra todos;
b) ex nunc (a partir do trânsito em julgado) ou outro momento fixado pelos Ministros desde que tal decisão tenha ocorrido por maioria qualificada (2/3).
c) efeito vinculante em relação aos atos do Poder Judiciário e da administração pública federal, estadual, municipal e distrital.
2.3 ADPF (ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL):
Conceito: Medida judicial de controle de constitucionalidade concentrado, de competência originária do STF e que tem por objeto evitar ou reparar lesão à preceito fundamental, resultante de ato do poder público (argüição autônoma). Podendo ainda ocorrer em casos de controvérsia constitucional de relevante fundamento, sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal, incluídos os anteriores à Constituição (por equivalência ou equiparação).
Preceito fundamental: Doutrina - Normas qualificadas, que veiculam princípios e servem de vetores de interpretação das demais normas constitucionais (Princípios fundamentais – arts. 1º a 4º; cláusula pétrea – arts. 60, § 4º; princípios constitucionais sensíveis – art. 34, 7º; direitos e garantias individuais – título II da CF; princípios gerais da atividade econômica – art. 170; etc).(Cássio Juvenal Faria).
Grandes preceitos que informam o sistema constitucional, que estabelecem comandos basilares e imprescindíveis à defesa dos pilares da manifestação constituinte originária. (Uadi Lammêgo Bulos).
Competência: Originária do STF – CF, art. 102, § 1º.
Legitimidade: Mesmos da ADIn genérica (Lei 9868/99, art. 2º, I a IX).
Procedimento: Semelhante ao da ADIn;
Incidência do princípio da subsidiariedade: o ajuizamento da ADPF esta condicionado à “...ausência de qualquer outro meio processual apto a sanar, de modo eficaz, a lesividade indicada pelo autor” .
Efeitos da Decisão: - imediata e auto-aplicável (o Presidente do STF determina o imediato cumprimento da decisão por meio de comunicação aos órgãos competentes fixando-se as condições e modo de interpretação e aplicação do preceito violado, lavrando-se acórdão posteriormente.
- efeito erga omnes.
- efeito ex tunc;
- efeito vinculante perante o P. Judiciário e Administração Pública.
- Possibilidade de exceção por razões de segurança jurídica e excepcional interesse social (votação por maioria qualificada – 2/3);
2.4 ADIn POR OMISSÃO:
Conceito: É a ação por meio da qual se busca tornar efetiva a norma constitucional destituída de efetividade por inoperância do legislador infraconstitucional.
Objeto: Omissão de medida (CF. art. 103, § 2º) por parte do Legislativo, Executivo e do próprio Judiciário.
Competência: Semelhante ADIn genérica.
Legitimidade: Semelhante ADIn genérica.
Procedimento: Semelhante ao da ADIn genérica com ressalvas como à ausência de participação da AGU e a impossibilidade de concessão de ordem liminar dentre outras.
Efeitos da decisão: Art. 103, § 2º.
Em regra:
a. O poder competente é cientificado sem fixação de prazo;
b. O órgão administrativo deverá fazer a lei no prazo de 30 dias sob pena de responsabilidade;
* ADI por omissão 3682 – prazo de 18 meses para o Congresso Nacional supra a omissão.
2.5 ADIn INTERVENTIVA
Pressuposto para intervenção. Exame de atos do governo a ser submetido à intervenção ditos inconstitucionais.
2.6 ADECON (AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE):
Visa declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal para antecipação dos efeitos próprios da sentença do STF (eficácia erga omnes e vinculação) em caso de insegurança jurídica (deve haver prova desse elemento).
REFERÊNCIAS:
(I) Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros. São Paulo – 2004.
(II) Silva, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. Malheiros. São Paulo – 2009.
(III) Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo : Saraiva – 2010.
(IV) Lamêgo Bulos, Uadi. Direito Constitucional ao alcance de todos. São Paulo : Saraiva – 2010.
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